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一
什么是违法建筑物
根据《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书，违法建筑物是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其设施。违反《城乡规划法》的规定，未取得或未按照取得的建设工程规划许可证的规定建造的建筑物一般可认定为违法建筑物。违法建筑物是一个比较宽泛的概念，需要行政管理部门的认定，在诉讼中，法院应当征询行政主管部门的意见，对是否是违法建筑物作为事实查明，以避免通过民事审判确认违法建筑物。
二
根据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第四十九条第一款，以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效。
三
违法建筑物抵押合同的效力补正
抵押合同效力的补正是指抵押人履行相关手续后使抵押合同有效的救济措施。
根据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第四十九条第一款，抵押人以违法建筑物抵押的，效力补正的时间是一审法庭辩论终结前，效力补正的方式是取得建筑工程规划许可证或者经主管部门批准建设。
四
抵押合同无效的法律后果
根据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第十七条，抵押合同无效的后果分为如下情形：
在主合同有效而抵押合同无效的情形下，如果债权人和抵押人都存有过错，抵押人承担赔偿责任，数额不应超过债务人不能清偿部分的1/2；如果抵押人有过错而债权人无过错的，抵押人承担赔偿，数额以债务人不能清偿的部分为限；如果债权人有过错而担保人无过错的，抵押人不承担赔偿责任。
在主合同无效导致抵押合同无效的情形下，如果抵押人无过错的，不承担赔偿责任；如果抵押人有过错的，承担赔偿责任，数额不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
至于债权人和担保人是否存在过错，则应结合具体案情由法官行使自由裁量权。
结合前述内容，提醒债权人在接受不动产抵押担保时，一定要对拟抵押的不动产进行必要核查，核查建筑物的全部建设手续，避免出现抵押合同无效、利益受损的情况。
关联法律规定：
《城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。
《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第四十九条第一款：“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理”。
《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第十七条：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。
文｜旦正措律师
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